법제처 18-0044, 2018-04-20

1. 질의요지

개업공인중개사가 소정의 보수를 초과하여 중개보수를 받았으나 중개보수를 받은 날부터 1년이 경과하여 적발된 경우, 시장·군수·구청장은 「공인중개사법 시행규칙」 별표 2 제12호에 따라 해당 개업공인중개사에 대해 업무정지를 명할 수 있는지?

2. 회답

개업공인중개사가 소정의 보수를 초과하여 중개보수를 받았으나 중개보수를 받은 날부터 1년이 경과하여 적발된 경우, 위반일부터 역산하여 과거 1년 이내에 동일한 위반행위가 없다면 시장·군수·구청장은 「공인중개사법 시행규칙」 별표 2 제12호에 따라 개업공인중개사에 대해 업무정지를 명할 수 있습니다.

3. 이유

「공인중개사법」 제2조제4호에서는 “개업공인중개사”란 같은 법에 따라 중개사무소의 개설등록을 한 자를 말한다고 규정하고 있고, 같은 법 제9조제1항에서는 중개업을 영위하려는 자는 중개사무소를 두려는 지역을 관할하는 시장ㆍ군수ㆍ구청장(이하 “등록관청”이라 함)에게 중개사무소의 개설등록을 해야 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제32조제1항 본문 및 제4항에서는 개업공인중개사는 중개업무에 관하여 중개의뢰인으로부터 소정의 보수를 받을 수 있고, 주택의 중개에 대한 보수는 국토교통부령으로 정하는 범위에서 특별시ㆍ광역시ㆍ도 또는 특별자치도의 조례로, 주택 외의 중개대상물의 중개에 대한 보수는 국토교통부령으로 정한다고 규정하고 있습니다.

그리고, 「공인중개사법」 제33조제3호에서는 개업공인중개사 등은 사례ㆍ증여 그 밖의 어떠한 명목으로도 같은 법 제32조에 따른 보수 또는 실비를 초과하여 금품을 받는 행위를 해서는 안된다고 규정하고 있고, 같은 법 제38조제2항에서는 등록관청이 중개사무소의 개설등록을 취소할 수 있는 사유의 하나로 같은 법 제33조 각 호에 규정된 금지행위를 한 경우(제9호)를 규정하고 있으며, 같은 법 제39조제1항에서는 등록관청이 개업공인중개사에게 업무정지를 명할 수 있는 사유의 하나로 같은 법 제38조제2항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우(제11호)를 규정하고 있습니다.

한편, 「공인중개사법」 제39조제2항에서는 업무정지에 관한 기준은 국토교통부령으로 정한다고 규정하고 있고, 그 위임에 따라 같은 법 시행규칙 별표 2 제12호에서는 「공인중개사법」 제38조제2항 각 호의 어느 하나를 최근 1년 이내에 1회 위반한 경우에는 업무정지 6개월을 명하도록 규정하고 있는바,

이 사안은 개업공인중개사가 소정의 보수를 초과하여 중개보수를 받았으나 그 중개보수를 받은 날부터 1년이 경과하여 적발된 경우, 등록관청은 「공인중개사법 시행규칙」 별표 2 제12호에 따라 해당 개업공인중개사에 대해 업무정지를 명할 수 있는지에 관한 것이라 하겠습니다.

먼저, 「공인중개사법 시행규칙」 별표 2 제12호에 따른 “법 제38조제2항 각 호의 어느 하나를 최근 1년 이내에 1회 위반한 경우”를 해석함에 있어 “최근 1년 이내”의 의미를 위반행위를 한 날을 기준으로 판단해야 하는지, 아니면 위반행위를 적발한 날을 기준으로 판단해야 하는지 여부가 명확하지 않은바, 법령 자체에 그 법령에서 사용하는 용어의 정의나 포섭의 구체적인 범위가 명확히 규정되어 있지 않은 경우 법령상 용어의 해석은 그 법령의 전반적인 체계와 취지ㆍ목적, 해당 조항의 규정형식과 내용 등을 종합적으로 고려하여 해석해야 할 것입니다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2010두3978 판결례 참조). 그런데, 「공인중개사법」 제38조제2항제10호에서는 중개사무소의 개설등록을 취소할 수 있는 경우로 “최근 1년 이내에 이 법에 의하여 3회 이상 업무정지 또는 과태료의 처분을 받고 다시 업무정지 또는 과태료의 처분에 해당하는 행위를 한 경우”를 규정하고 있고, 같은 법 제39조제1항제12호에서는 개업공인중개사에게 업무정지를 명할 수 있는 경우로 “최근 1년 이내에 이 법에 의하여 2회 이상 업무정지 또는 과태료의 처분을 받고 다시 과태료의 처분에 해당하는 행위를 한 경우”를 규정하고 있는바, 이와 같이 「공인중개사법」에서는 “위반행위에 대하여 처분한 날”과 “그 처분 이후 다시 위반행위를 한 날”을 기준으로 최근 1년이라는 기간을 판단하고 있으나, 같은 법 시행규칙 별표 2 제12호에서는 “법 제38조제2항 각 호의 어느 하나를 최근 1년 이내에 1회 위반한 경우”라고만 규정하고 있어 “위반행위에 대하여 처분한 날”을 기준으로 최근 1년 이내 여부를 판단할 수 없으므로, 해당 규정의 “법 제38조제2항 각 호의 어느 하나를 최근 1년 이내에 1회 위반한 경우”는 “위반행위를 한 날”을 기준으로 역산하여 과거 1년 이내에 동일한 위반행위가 없는 경우를 의미한다고 보아야 할 것입니다.

한편, 「공인중개사법」 제33조제3호를 위반하여 중개보수를 받은 날부터 1년이 경과하여 적발된 경우에는 「공인중개사법 시행규칙」 별표 2 제12호에 따른 “법 제38조제2항 각 호의 어느 하나를 최근 1년 이내에 1회 위반한 경우”에 해당하지 않으므로 업무정지를 명할 수 없고, 「공인중개사법」 제38조제2항제9호에 해당하여 등록취소를 해야 한다는 의견이 있을 수 있습니다.

그러나, 위와 같이 해석한다면 위반행위를 한 날부터 1년 이내에 적발된 경우에는 업무정지 처분을 받을 수 있었던 위반행위에 대하여 위반행위를 한 날부터 1년이 경과한 후 그 위반사실이 적발되었다는 우연한 사정으로 인하여 업무정지가 아닌 등록취소를 명해야 하는바, 이는 타당하지 않고, 앞서 살펴본 바와 같이 “최근 1년 이내”는 “위반행위를 한 날”을 기준으로 역산하여 판단해야 하므로 「공인중개사법」 제33조제3호를 위반한 날부터 1년이 경과하여 적발된 사실은 「공인중개사법 시행규칙」 별표 2 제12호에 따른 “최근 1년 이내”의 의미를 판단할 때 고려사항이 되지 못한다는 점에서 그러한 의견은 타당하지 않다고 할 것입니다.

따라서, 개업공인중개사가 소정의 보수를 초과하여 중개보수를 받았으나 중개보수를 받은 날부터 1년이 경과하여 적발된 경우, 위반일부터 역산하여 과거 1년 이내에 동일한 위반행위가 없다면 등록관청은 「공인중개사법 시행규칙」 별표 2 제12호에 따라 해당 개업공인중개사에 대해 업무정지를 명할 수 있다고 할 것입니다.

※ 법령정비 권고의견

업무정지처분의 기준을 정하고 있는 「공인중개사법 시행규칙」 별표 2 제12호의 “법 제38조제2항 각 호의 어느 하나를 최근 1년 이내에 1회 위반한 경우”의 의미에 대하여 해석상 혼란이 발생할 수 있으므로 “최근 1년 이내”의 기준을 “위반행위를 한 날”로 할 것인지, 아니면 “위반행위를 적발한 날”로 할 것인지 명확히 규정할 필요가 있습니다.

관계법령

공인중개사법 제33조