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가계약금은 돌려받을 수 있을까? 가계약금에 대한 정리 및 노하우 조영준교수 / 2017.06.06
우리가 부동산을 매수하려고 해서 부동산에 방문하는 경우, 부동산 중개업자는 종종 “이 매물은 인기 있는 물건입니다. 다른 사람이 계약하지 않도록 가계약금을 걸어 놓으세요.”라고 합니다. 부동산 매매 시 지급되는 계약금이 대개 매매대금의 10%로 정해지는데 비해, 가계약금은 3~5% 정도로 계약금보다 적게 정해지는 것이 보통입니다. 가계약금이 지급되고 본 계약이 체결되어 매매가 완료된다면, 아무런 문제가 없습니다. 그런데 이 가계약금 지급단계에서 계약이 이루어지지지 않은 경우에 분쟁이 발생합니다.

가계약(假契約)을 계약이 아니라고 생각하는 사람들이 많습니다. 가계약의 ‘假’라는 한자는 ‘임시’, ‘정식이 아닌’이라는 뜻을 가지고 있기 때문입니다. 그러다 보니 가계약금은 내가 마음이 변하면 언제든지 돌려받을 수 있는 돈이라고 생각하는 경우가 많습니다. 부동산 중개업자도 가계약금을 받으면서, 계약이 안 될 경우에 돌려준다고 말하기도 합니다. 가계약은 24시간 내에 해지할 수 있다든지, 3일 내에는 언제든지 돌려받을 수 있다고 생각하는 사람들도 많습니다. 그런데 잘못된 지식입니다. 가계약금이 지급된 상황에 따라 달라질 수 있는데, 이는 계약의 성립시기와 밀접한 관련이 있습니다.

예를 들어 친구 두 명이서, ‘우리 안경판매업을 하는 동업을 해보자.’고 서로 말했습니다. 그럼 동업계약이 성립한 것인가요? 만약 위 친구 중의 한명이 다른 사람과 안경판매업을 시작했다면, 다른 친구에 대한 동업 계약위반이 될까요? 계약이 성립하기 위해서는 당사자 사이에 의사의 합치가 있을 것이 요구되고 이러한 의사의 합치는 당해 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 관하여 있어야 하는 것은 아니나 그 본질적 사항이나 중요 사항에 관하여는 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의는 있어야 한다는 것이 우리 법원의 태도입니다(대법원 2006.11.24. 선고 2005다39594 판결). 즉 계약의 중요한 내용에 대해서는 쌍방이 동의해야 계약이 성립한다는 것입니다.

단지 ‘안경판매업 동업을 해보자’는 말만으로는 안경판매업에 대한 동업계약이 성립하지 않은 것입니다. 구체적으로 동업자들이 얼마를 투자하고 어떤 방식으로 수익을 나누는 등 계약의 중요한 내용에 대해 의사합치가 있어야 한다는 뜻입니다. 부동산 매매계약에 대해서도 마찬가지입니다. 부동산 매매계약에서 중요부분이란 매매목적물, 매매대금, 대금 지급방법에 대한 합의입니다. 아파트의 경우 동 호수를 특정하고, 총 매매대금을 정하고, 잔금 지급일자나 입주일자를 협의했다면 중요부분에 대한 합의가 있다고 봅니다. 즉 계약금이 아닌 가계약금을 지급한 경우에도 부동산 매매계약이 성립한 것입니다.

우리 대법원은 가계약서에 잔금 지급시기가 기재되지 않았고 후에 그 정식계약서가 작성되지 않았던 경우에도 “가계약서 작성 당시 매매계약의 중요 사항인 매매목적물과 매매대금 등이 특정되고 중도금 지급방법에 관한 합의가 있으므로, 부동산에 대한 매매계약이 성립하였다.”고 보았습니다(대법원 2006.11.24. 선고 2005다39594 판결).

정리하자면, 부동산 매매계약에서 집주인과 매매목적물, 매매대금, 대금 지급방법에 대한 합의가 있었는데, 매수인 측에서 부동산을 매수하지 않기로 결정하였다면 가계약금을 돌려받을 수 없습니다. 그러나 집주인과 이런 부분에 대해 어느 정도 구체적으로 협의되지 않았다면, 가계약금을 돌려받을 수 있습니다.

반대의 경우에는 어떻게 될까요? 만약 집주인이 아파트를 팔기로 하고 매매대금과 대금 지급시기 구체적인 사항을 정한 이후에, 갑자기 집값이 올라서 집을 팔지 않으려고 하는 경우에는 어떻게 될까요? 매도인에게도 이 가계약금은 마찬가지로 적용이 됩니다. 우리나라 민법 제565조 제1항은 “매매의 당사자 일방이 계약당시에 금전 기타 물건을 계약금, 보증금등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자 간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다.”라고 규정하고 있습니다. 이 원칙으로 돌아가 매도인이 집을 팔지 않으려는 경우에도, 가계약금으로 받은 돈의 두 배를 돌려주어야 합니다.

위와 같은 논리는 부동산 매매 뿐만 아니라, 임대차 계약, 전세계약에도 똑같이 적용됩니다. 그럼 매수인이나 임차인의 입장에서 이미 지급한 가계약금을 돌려받으려면 어떻게 해야 할까요? 가계약금을 지불하고 받는 영수증에 조건을 넣으면 됩니다. 예를 들어 “가계약금 지급후 5일 이내에 어느 일방이 계약을 원하지 않는 경우에 조건 없이 가계약금을 반환한다.” 혹은 “주택구입자금 대출이 안 되는 경우에는 조건 없이 가계약금 전부를 반환한다.”라는 조건을 기재하면, 가계약금을 돌려받을 수 있습니다.