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부동산 핵심 판례

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부동산 매도인이 다른 사람에게 2중으로 가등기를 해 준 경우의 결과 조영준교수 / 2017.06.13

■ 부동산 매도인이 다른 사람에게 2중으로 가등기를 해 준 경우


질문 : 부동산 매도인이 매수인인 저로부터 중도금까지 받고서도 다른 사람에게 돈을 빌리면서 담보조로 제3자에게 가등기를 해 주었습니다. 이것도 2중매매에 해당하는가요? 이 경우 매도인에게는 어떤 범죄가 성립하는가요?

답변 : 형법 제355조 제2항의 배임죄가 성립하며, 이득액이 5억 원 이상에 해당된다면 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률에 의하여 가중처벌됩니다.

1. 배임죄의 의의

배임죄는 형법 제355조 제2항이 규정하고 있는데, 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 경우에 성립합니다.
이때 재산상 손해란 전체 재산 가치의 감소를 뜻하므로 현실적으로 손해가 가해지는 경우뿐만 아니라 가치감소라고 할 수 있는 재산상 위험이 발생한 경우도 포함됩니다.

2. 부동산 매도인의 지위

부동산 매도인은 계약금 수령 단계에서는 계약금의 배액을 반환하고 계약을 해제할 수 있으므로 타인(매수인)의 사무를 처리하는 사람이라고 볼 수 없지만, 중도금까지 받은 경우에는 계약 이행을 위하여 협력하여야 하는 의무가 발생하므로 '타인의 사무를 처리하는 사람'에 해당됩니다.

3. 부동산의 2중 매매

본 사례는 부동산의 2중 매매와 구조가 아주 유사합니다. 중도금을 받은 이후의 부동산의 2중 매매도 가등기를 설정한 이 사례와 같이 '재산상 이익'을 취득하는 것이므로 '배임죄'를 구성합니다(대법원 2003. 3. 25. 선고 2002도7134 판결).

4. 대법원 판례

대법원도 대법원 1998. 2. 10. 선고 97도2919 판결 등에서 부동산의 매도인이 차용금 담보로 그 부동산에 대하여 가등기가 근저당권설정등기를 마친 때에는 배임죄의 성립을 인정하였습니다.

5. 결론

만약 매도인이 제3자와 체결한 가등기에 기해 본등기가 체결된다면 매수인으로서는 매도인으로부터 소유권 이전 등기를 이전 받지 못하게 되므로 재산상 손해가 발생 할 수 있습니다. 따라서 매수인에 대한 매도인의 행위는 배임죄를 구성하게 됩니다. 만약 재산상 이익액이 5억 원 이상에 해당된다면 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률에 의하여 가중처벌됩니다.



관련조문
형법 제355조 제2항,특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조


관련판례
대법원 1998. 2. 10. 선고 97도2919 판결, 대법원 1982. 2. 23. 선고 81도3146 판결, 대법원 1982. 11. 23. 선고 82도2215 판결, 대법원 2003. 3. 25. 선고 2002도7134 판결
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